La négociation dans les marchés publics

Tous les marchés publics ne sont pas ouverts à la négociation : selon la procédure choisie par l’acheteur, la négociation peut être autorisée, prévue dès le départ ou, au contraire, totalement interdite.

Négocier permet à un acheteur public et aux entreprises candidates de faire évoluer une offre avant l’attribution du marché : prix, solution technique, délais, organisation ou conditions d’exécution peuvent ainsi être discutés afin d’aboutir à une offre mieux adaptée au besoin de l’acheteur.

Tous les marchés publics peuvent-ils être négociés ?

Non : la possibilité de négocier dépend avant tout de la procédure utilisée pour passer le marché.

Dans une procédure adaptée (MAPA), l’acheteur peut prévoir une négociation.

Une procédure avec négociation est, quant à elle, comme son nom l’indique, spécifiquement organisée pour permettre des échanges avec les candidats.

À l’inverse, dans un appel d’offres ouvert ou restreint, la négociation est interdite : l’acheteur doit choisir l’offre économiquement la plus avantageuse parmi celles qui lui ont été remises, sans négocier leur contenu.

Il est donc essentiel de lire le règlement de consultation (RC) pour savoir si une négociation est prévue et selon quelles modalités.

Que peut-on négocier dans un marché public ?

Lorsqu’elle est autorisée, la négociation peut bien sûr concerner le prix ou certains éléments qui le composent, mais pas que.
Elle peut aussi porter sur :

• la solution technique proposée
• les délais d’exécution ou de livraison
• les moyens humains ou matériels mobilisés
• l’organisation de la prestation
• certaines modalités d’intervention
• certaines conditions d’exécution du marché
• des optimisations permettant de mieux répondre au besoin de l’acheteur.

L’objectif peut donc être aussi bien de réduire le coût que d’améliorer la qualité, les délais ou l’organisation proposée.

La négociation reste toutefois encadrée. L’acheteur doit respecter l’égalité de traitement entre les entreprises et les règles annoncées dans les documents de consultation.

Dans une procédure formalisée avec négociation, certaines limites sont prévues :
les exigences minimales du marché et les critères d’attribution ne peuvent pas être négociés.
Les offres initiales et les offres intermédiaires peuvent l’être, mais pas l’offre finale.

Quel intérêt de négocier pour l’acheteur ?

Pour l’acheteur public, la négociation permet de ne pas être limité aux offres telles qu’elles ont été déposées initialement et d’obtenir une réponse avec le meilleur équilibre entre prix, qualité et performance.

Elle peut lui permettre :

• d’obtenir un meilleur prix
• d’améliorer la qualité technique d’une proposition
• d’adapter les délais ou les modalités d’exécution
• de demander des améliorations sur certaines solutions
• de mieux comparer différentes façons de répondre à son besoin

La négociation est particulièrement intéressante lorsque le besoin est complexe, technique ou innovant, ou lorsque plusieurs solutions peuvent être envisagées.

Elle demande en revanche davantage de temps et d’organisation à l’acheteur, qui doit conduire les échanges tout en garantissant l’égalité de traitement des candidats.

Quels sont les avantages de la négociation pour l’entreprise ?

Pour l’entreprise, c’est une occasion de mieux défendre et d’améliorer son offre.

Elle permet notamment de :

• expliquer plus précisément l’offre proposée
• lever une éventuelle incompréhension de l’acheteur
• mettre davantage en valeur ses choix techniques et leurs avantages
• améliorer son positionnement tarifaire
• proposer une optimisation ou une solution alternative lorsque le RC le permet.
• adapter certains délais ou moyens

Une entreprise dont l’offre est pertinente mais légèrement trop chère peut, par exemple, revoir certains postes ou proposer une organisation différente afin de devenir plus compétitive.

Les acheteurs ne possèdent pas forcément une expertise technique aussi pointue que les entreprises qui répondent. Le dialogue permet donc de mieux comprendre le besoin et de rédiger la solution proposée en levant les incompréhensions possibles à la lecture de l’offre.

Il ne faut toutefois pas considérer la négociation comme une seconde chance systématique. L’offre initiale se doit d’être sérieuse et compétitive.

Dans certains cas, notamment en MAPA ou en procédure avec négociation, l’acheteur peut se réserver la possibilité d’attribuer le marché directement sur la base des offres initiales sans négocier.

Quelles procédures permettent la négociation ?

La procédure adaptée (MAPA)

En procédure adaptée, l’acheteur dispose d’une certaine liberté pour organiser sa consultation et peut prévoir une phase de négociation dont les modalités sont précisées dans les documents de la consultation .

Il peut également annoncer qu’il se réserve la possibilité d’attribuer le marché sur les offres initiales sans engager finalement de négociation.

Pour l’entreprise, il faut donc toujours vérifier le RC avant de compter sur une phase de négociation.

La procédure avec négociation

La procédure avec négociation est une procédure formalisée dans laquelle l’acheteur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques.

Les entités adjudicatrices peuvent y recourir librement lorsqu’elles passent un marché en procédure formalisée.

Par contre, un pouvoir adjudicateur ne peut l’utiliser que dans des situations encadrées par le Code de la Commande Publique, notamment lorsque :

• le besoin nécessite d’adapter des solutions déjà disponibles
• le marché porte sur une solution innovante
• le marché comporte des prestations de conception
• sa complexité, son montage juridique ou financier ou les risques associés nécessitent une négociation
• les spécifications techniques ne peuvent pas être définies avec suffisamment de précision
• un précédent appel d’offres n’a donné lieu qu’à des offres irrégulières ou inacceptables.

Dans cette procédure, les offres initiales et les éventuelles offres intermédiaires peuvent être négociées. Une fois l’offre finale remise, la négociation est terminée.

Le dialogue compétitif

Le dialogue compétitif est utilisé lorsque l’acheteur a besoin d’échanger avec les entreprises pour déterminer ou développer la solution la plus adaptée à sa demande.

Il dialogue avec les candidats sélectionnés afin d’identifier les solutions techniques, organisationnelles, juridiques ou financières susceptibles de répondre au projet. Les entreprises sont ensuite invitées à remettre leur offre sur la base de la solution retenue.

Il ne s’agit donc pas exactement d’une négociation classique sur une offre déjà finalisée : les échanges interviennent principalement pour construire ou préciser la solution avant la remise des offres finales.

Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables

Pour les marchés de gré à gré qui se situent en dessous des seuils de MAPA et certains autres cas prévus par le Code, l’acheteur peut conclure directement avec une entreprise sans organiser préalablement une publicité ou une mise en concurrence.

Il est alors libre d’échanger directement avec l’entreprise sur le prix, les modalités techniques ou les conditions du marché, dans le respect des règles applicables à ce type d’achat.