Qui peut répondre à un appel d’offres ?

En principe, toute entreprise peut candidater à un marché public, quelle que soit sa taille, dès lors qu’elle dispose des capacités nécessaires pour exécuter le marché et qu’elle n’est pas concernée par un motif d’exclusion.

Même une TPE, une PME ou une entreprise récemment créée peut donc répondre à un appel d’offres au même titre qu’une entreprise plus importante.

L’acheteur vérifiera que le candidat possède :

• l’aptitude à exercer l’activité professionnelle concernée
• les capacités économiques et financières nécessaires
• les capacités techniques et professionnelles nécessaires à l’exécution du marché.

Les exigences demandées doivent rester liées et proportionnées à l’objet du marché.

Comment vérifier que son entreprise peut candidater ?

Avant de répondre à un appel d’offres, l’entreprise doit principalement vérifier :

• qu’elle n’est pas concernée par un motif d’exclusion
• qu’elle est à jour de ses obligations fiscales et sociales
• qu’elle dispose des capacités demandées par l’acheteur
• qu’elle peut justifier des qualifications, moyens ou compétences éventuellement exigés
• qu’elle peut compléter ses capacités par un groupement ou de la sous-traitance si nécessaire
• que les informations déclarées dans son dossier de candidature sont exactes et à jour.

Une entreprise peut-elle candidater même si elle ne peut pas réaliser seule l’intégralité du marché ?

Oui. Une entreprise peut notamment répondre :

• en groupement avec d’autres entreprises, afin de réunir plusieurs compétences ;
• en prévoyant de sous-traiter une partie des prestations, lorsque cela est autorisé.

Une entreprise du bâtiment pourra par exemple répondre avec d’autres entreprises complémentaires pour couvrir des besoins en dehors de ses compétences nécessaires à l’exécution du marché.

Il n’est donc pas nécessaire de disposer seul de toutes les compétences ou de tous les moyens nécessaires pour s’intéresser à un marché public.

Quels sont les cas qui empêchent une entreprise de candidater ?

Le Code de la commande publique prévoit plusieurs situations pouvant empêcher une entreprise de participer à un marché public.

On distingue :

• les exclusions de plein droit, qui s’imposent lorsqu’une entreprise se trouve dans certaines situations ;
• les exclusions laissées à l’appréciation de l’acheteur, pour lesquelles celui-ci doit examiner la situation avant de décider d’écarter éventuellement l’entreprise.

Les principaux cas d’exclusion de plein droit

Certaines condamnations pénales

Une entreprise peut être exclue lorsqu’elle-même ou, dans certains cas, l’un de ses dirigeants a fait l’objet d’une condamnation définitive pour certaines infractions graves.

Cela concerne notamment des infractions liées à :

• la corruption
• la fraude
• le blanchiment d’argent
• le terrorisme
• le trafic de stupéfiants
• le faux et usage de faux
• le détournement de fonds
• certaines formes de criminalité organisée.

Dans le cas général, l’exclusion liée à ces condamnations peut s’appliquer pendant cinq ans, sauf durée différente prévue par la décision de justice.

Le non-respect des obligations fiscales et sociales

Une entreprise qui n’a pas rempli ses obligations fiscales ou sociales peut également être exclue.

Cela concerne notamment le paiement :

• des impôts et taxes
• des cotisations et contributions sociales

Une régularisation reste toutefois possible dans certaines conditions avant que l’acheteur se prononce sur la recevabilité de la candidature.
L’entreprise peut notamment avoir payé les sommes dues, constitué des garanties suffisantes ou conclu et respecté un accord avec l’organisme chargé du recouvrement.

La liquidation judiciaire et certaines difficultés financières

Une entreprise en liquidation judiciaire ne peut en principe pas candidater à un marché public.

Il faut cependant distinguer cette situation du redressement judiciaire.

Une entreprise en redressement judiciaire peut continuer à candidater si :

• elle bénéficie d’un plan de redressement
• ou elle peut justifier qu’elle est autorisée à poursuivre son activité pendant la durée prévisible d’exécution du marché.

Le seul fait d’être en redressement judiciaire n’interdit donc pas automatiquement de répondre à un appel d’offres.

Certaines infractions au droit du travail

Certaines condamnations ou sanctions liées au droit du travail peuvent également entraîner une exclusion comme par exemple :

• le travail dissimulé
• le prêt illicite de main-d’œuvre
• l’emploi irrégulier de travailleurs étrangers
• certaines situations de discrimination
• certains manquements aux obligations sociales prévues par la réglementation.

Dans quels cas l’acheteur peut-il décider d’exclure une entreprise ?

D’autres situations n’entraînent pas nécessairement une exclusion automatique. L’acheteur peut cependant décider d’écarter une entreprise lorsque certaines conditions sont réunies.

Mauvaise exécution d’un précédent marché public

Une entreprise peut être concernée lorsqu’elle a, au cours des trois années précédentes, gravement ou régulièrement manqué à ses obligations lors de l’exécution d’un précédent contrat de la commande publique.

Cela peut notamment avoir entraîné :

• une résiliation du contrat
• le versement de dommages et intérêts
• ou une sanction comparable.

Le simple fait d’avoir rencontré un désaccord ou une difficulté sur un ancien marché ne suffit donc pas : il doit s’agir d’un manquement grave ou persistant.

Tentative d’influencer l’acheteur

Une entreprise peut également être exclue si elle cherche à :

• influencer de façon délibérée la décision de l’acheteur
• obtenir des informations confidentielles lui procurant un avantage
• transmettre des informations trompeuses susceptibles d’influencer la sélection ou l’attribution du marché.

Avantage obtenu lors de la préparation du marché

Une entreprise ayant participé en amont à la préparation d’un marché n’est pas automatiquement interdite de candidature.

En revanche, si cette participation lui procure des informations ou un avantage susceptible de fausser la concurrence et qu’aucune autre mesure ne permet de rétablir l’égalité entre les candidats, l’acheteur peut décider de l’exclure.

Entente entre entreprises

L’acheteur peut également écarter des entreprises lorsqu’il dispose d’éléments suffisamment sérieux permettant de considérer qu’elles se sont entendues afin de fausser la concurrence.

Conflit d’intérêts

Une entreprise peut être écartée si sa participation crée une situation de conflit d’intérêts susceptible de compromettre l’impartialité ou l’indépendance de la procédure et qu’il n’est pas possible de résoudre cette situation par un autre moyen.

Certaines obligations environnementales ou de durabilité

Certaines entreprises sont soumises à des obligations particulières en matière environnementale ou de responsabilité sociale.

Selon leur situation, un acheteur peut notamment envisager une exclusion en cas de non-respect de certaines obligations concernant :

• le plan de vigilance
• la publication de certaines informations en matière de durabilité
• le bilan des émissions de gaz à effet de serre, lorsqu’il est obligatoire.

Ces dispositions ne concernent pas toutes les entreprises mais peuvent être importantes pour celles qui entrent dans leur champ d’application.

Une entreprise exclue peut-elle régulariser sa situation ?

Oui, dans plusieurs situations le Code de la commande publique permet à une entreprise concernée par certains motifs d’exclusion de démontrer qu’elle a pris des mesures suffisantes pour rétablir sa fiabilité.

Elle peut notamment démontrer qu’elle a :

• réparé ou entrepris de réparer le préjudice causé
• collaboré avec les autorités pour clarifier les faits
• régularisé sa situation
• mis en place des mesures concrètes pour empêcher que la situation ne se reproduise.

L’acheteur apprécie alors ces éléments en tenant compte de la gravité et des circonstances de la situation.

Pour les exclusions laissées à son appréciation, l’acheteur doit permettre à l’entreprise concernée de présenter ces éléments avant de prendre sa décision.

Une entreprise faisant l’objet d’une peine judiciaire d’exclusion des marchés publics toujours en cours ne peut toutefois pas utiliser ce mécanisme pour contourner cette peine.

Existe-t-il des exceptions permettant malgré tout à une entreprise exclue de candidater ?

Dans des situations exceptionnelles, un acheteur peut autoriser la participation d’une entreprise normalement concernée par certains motifs d’exclusion lorsque plusieurs conditions sont réunies, notamment :

• des raisons impérieuses d’intérêt général justifient cette participation
• si elle est la seule à pouvoir répondre au marché
• aucune décision judiciaire définitive d’un État membre de l’Union européenne ne l’exclut expressément des marchés publics.

Il s’agit donc d’une possibilité très exceptionnelle et non d’une règle générale.

Que se passe-t-il en cas de groupement d’entreprises ?

Si un membre d’un groupement est concerné par un motif d’exclusion, cela ne signifie pas nécessairement que tout le groupement est immédiatement éliminé.

L’acheteur demande le remplacement de l’entreprise concernée. Le groupement dispose alors de 10 jours à compter de la réception de la demande pour proposer un nouvel opérateur ne faisant pas l’objet d’un motif d’exclusion.

À défaut, le groupement peut être exclu de la procédure.

Et si le problème concerne un sous-traitant ?

Le principe est similaire : lorsqu’un sous-traitant présenté pendant la procédure fait l’objet d’un motif d’exclusion, l’acheteur demande son remplacement.

Le candidat dispose également de 10 jours pour présenter un autre sous-traitant ne faisant pas l’objet d’un motif d’exclusion.

Un entreprise peut-elle être exclue alors que la procédure est déjà en cours ?

Oui, car une entreprise peut parfaitement remplir les conditions au moment du dépôt de sa candidature puis être placée dans une situation d’exclusion avant l’attribution du marché.

Dans ce cas, elle doit informer sans délai l’acheteur de ce changement de situation qui appliquera alors les règles d’exclusion correspondantes.

Les conditions doivent donc rester remplies pendant toute la procédure de passation et pas seulement au moment de la constitution du dossier.